O Controle concentrado de constitucionalidade costuma ser para os estudantes de direito um dos temas mais complicados em direito constitucional. Esse tema tem sido o grande bicho papão dos oabeiros (candidatos que querem passar na prova da OAB) quando o tema é direito constitucional.
As dúvidas são muitas. Quais são os tipos de inconstitucionalidade? E Quais são os tipos de ação no controle concentrado? Essas são apenas algumas de muitas perguntas que tenho escutado de alguns estudantes. E justamente por ser um tópico que muitos têm dificuldade é um dos tópicos que a banca da FGV mais gosta de cobrar na prova da OAB. Infelizmente essa é a forma que o Exame da OAB tem de garantir uma alta taxa de reprovação que só no XXI exame de ordem foi de 85%.
Saiba tudo que você precisa saber sobre controle de constitucionalidade para passar na prova da OAB
Importante dizer, que a minha abordagem sobre essa ADPF promovida para descriminalizar o aborto não pretende esgotar todo o tema. Tratar sobre tudo referente ao controle concentrado de constitucionalidade e ação de descumprimento de preceito fundamental seria inviável aqui nesse post.
Isto porque o tópico é bastante extenso e esse post possui uma limitação com relação ao seu tamanho. Entretanto, caso você tenha dificuldade no assunto o interesse em se aprofundar mais na teoria tenho uma sugestão para você.
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Controle concentrado de constitucionalidade na prática
O exemplo prático sobre controle concentrado de constitucionalidade que será abordado refere-se à ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) que foi promovida pelo PSOL e o Instituto Anis (ONG que luta pelos direitos das mulheres).
O objetivo dessa ADPF, que fora protocolada 06/03/2017 no STF, é a de fazer com que o aborto até a 12ª semana de gestação seja descriminalizado. As advogadas que assinaram a ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) defendem que a criminalização do aborto transforma a gravidez em uma imposição. E como consequência as gestantes são obrigadas a recorrerem a procedimentos clandestinos que podem levar à inúmeras mortes.
Então, com o objetivo de evitar a morte dessas gestantes, o PSOL busca que o STF declare a não recepção do artigo 124 e 126 do Código Penal de 1940. E uma vez declarada a não recepção, passará a ser lícita a morte dos fetos até o primeiro trimestre de gestação. Além disso, o PSOL ainda pede na ADPF, que seja concedido liminar para suspender prisões em flagrante, inquéritos policiais e andamento de processos cujas decisões judiciais se basearam nos artigos 124 e 126 do Código Penal.
Ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)
A Ação de descumprimento de preceito fundamental é regulamentada pela Lei nº 9.882/99 e é importante que se diga que ela não protege todos os dispositivos da Constituição. O objetivo da ADPF é de proteger apenas os preceitos fundamentais.
O STF já decidiu em rol exemplificativo quais seriam os preceitos fundamentais. São eles:
- Princípios fundamentais (art. 1º ao 4º, CRFB/88);
- Direitos e garantias fundamentais (art. 5º ao 17, CRFB/88);
- Princípios sensíveis (art. 34, VII, CRFB/88);
- Princípios da administração pública (art. 37, caput, CRFB/88);
- Cláusulas pétreas (art. 60, §4º, CRFB/88).
Hipóteses de cabimento da ADPF
A ADPF possui um caráter residual. Isso significa que somente quando não for possível propor as demais ações do controle concentrado é que será possível propor ADPF. Isto quer dizer que se for possível propor ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade ou ação direta de inconstitucionalidade por omissão não será cabível ADPF.
Sendo assim, será cabível a ADPF sempre que houver:
- Lei Municipal que violar diretamente a Constituição Federal;
- Lei Distrital de natureza municipal que viola diretamente a Constituição Federal;
- Normas pré-constitucionais.
Normas pré-constitucionais
As normas pré-constitucionais referem-se a todas as normas que foram produzidas antes da atual Constituição Federal de 1988 ter sido promulgada. Assim, sempre que houver uma norma pré-constitucional em choque com a Constituição Federal de 1988, a medida judicial que deverá ser adotada é a propositura da ADPF.
Vale ressaltar que, havendo uma norma criada antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, a única cabível no controle concentrado de constitucionalidade será a ação de descumprimento de preceito fundamental. Nenhuma outra. Somente essa ação que deverá ser protocolada no Supremo Tribunal Federal.
E foi exatamente isso que as advogadas de determinado partido político com representação nacional fizeram. Elas ajuizaram ação de descumprimento de preceito fundamental, pugnando para que o STF não recepcione os dispositivos supracitados. E para justificarem a propositura da ação, afirmaram que os artigos 124 e 126 do decreto-lei nº 2.848 de 1940 não estão de acordo com os preceitos fundamentais. E somente para não deixar possíveis dúvidas, esse decreto-lei supracitado nada mais é do que o nosso Código Penal.
Inconstitucionalidade ou não recepção?
Outro detalhe importante é que uma norma pré-constitucional jamais poderá ser declarada constitucional ou inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Se o Código Penal de 1940 já existia antes da Constituição de 1988, caberá ao STF apenas julgar se o dispositivo será recepcionado ou não.
Jamais, o Supremo Tribunal Federal poderá declarar dispositivo anterior da Constituição Federal de 1988 como inconstitucional. Importante ter em mente que determinado dispositivo ou lei só podem ser declarados inconstitucionais se foram instituídos sob a égide da atual Constituição Federal de 1988.
E quando o Código Penal de 1940 foi criado, a Constituição vigente em nosso país era a de 1937. Caberá então ao STF dizer se aquelas leis que foram criadas sob a égide de outras constituições, serão recepcionadas ou não pela Constituição Federal de 1988.
Assim, é até possível que exista no Código Penal algum dispositivo que venha a ser declarado inconstitucional. No entanto, para isso acontecer será necessário que esse dispositivo tenha sido acrescentado por alguma lei criada depois da data da promulgação da nossa Constituição.
Quando seria cabível propor ação direta de inconstitucionalidade?
O §3º, do art. 140, do Código Penal, por exemplo, trata da criminalização da injúria racial. Este dispositivo foi introduzido pela Lei nº 10.741 de 2003. Como essa lei foi criada posterior à nossa atual Constituição de 1988, está claro que não se trata de uma norma pré-constitucional. Sendo assim, seria perfeitamente possível que fosse proposta uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI).
Outro detalhe que deve ser considerado é o rol dos legitimados ativos que é taxativo. Somente os que estiverem presentes nos incisos I a IX do art. 103, CRFB/88, poderão propor as ação do controle concentrado de constitucionalidade. Isso significa que não será qualquer um que poderá propor a ADI, ADPF, ADC ou ADO. E uma vez proposta a ADI, o que se pretende é que determinado dispositivo seja declarado inconstitucional. Isto vai depender do caso concreto.
Nesse último exemplo, a ação cabível seria a ação direta de inconstitucionalidade, posto que a norma atacada seria a Lei Federal 10.741/03 que trata da injúria racial. Diferentemente do caso supracitado em que partido político protocolou ADPF no STF. Isto porque a ADPF visa atacar normas que são pré-constitucionais, instituídas em 1940. E nesses casos, a única ação cabível para atacar normas pré-constitucionais é a ação de descumprimento de preceito fundamental.
Esse é um erro bastante cometido por alguns alunos e para a prova da OAB. Fique atento aos mínimos detalhes para não cair nessas pegadinhas. Para isso tenha em mente que a declaração de inconstitucionalidade é apenas para normas criadas depois da Constituição de 1988, se a norma for pré-constitucional ela não será recepcionada.
Decisão anterior do Habeas Corpus 124.306/RJ sobre aborto
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou o HC 124.306/RJ que envolvia duas pessoas que mantinham clínica de aborto e foram presas em flagrante (clique aqui para ler o post). Só que em vez de apenas analisar se estavam presentes os requisitos necessários para a prisão preventiva, alguns ministros foram além. Ao apresentarem o seu voto, alguns deles se manifestaram a favor da descriminalização do aborto até a 12ª semana de gestação.
Importante ressaltar que os efeitos da decisão desse habeas corpus somente produziu efeitos para as partes envolvidas. Igual como costuma ocorrer, geralmente, no controle difuso de constitucionalidade. Os efeitos são produzidos apenas para as partes que estão no processo (inter partes) e são retroativos.
Da mesma forma que, via de regra, no controle difuso de constitucionalidade os efeitos dessa decisão são apenas para as partes que estão no processo (inter partes) e retroativos (ex tunc).
Conforme exposto no post sobre “Legalização do aborto e o descumprimento do Pacto San José da Costa Rica”, essa decisão trouxe uma grande oportunidade para haver uma mudança de jurisprudência. Uma vez que alguns ministros já se manifestaram da descriminalização do aborto até o primeiro trimestre de gestação, o que faltava era justamente a propositura de uma ADPF para que os efeitos dessa decisão possam valer para todos (erga omnes).
Efeitos da decisão de ADPF
Uma vez proferida a decisão pelo presidente do STF, ela será imediatamente autoaplicável e será exigido o imediato cumprimento da decisão. A decisão ainda terá eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do poder público, além de efeitos retroativos.
No entanto, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal modular os efeitos de sua decisão para que os efeitos não sejam retroativos.
Para que ocorra a modulação dos efeitos da decisão, será necessária a maioria qualificada de 2/3 dos membros do STF. Atingido esse quórum será possível restringir os efeitos da decisão e decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (ex nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado.
Descriminalização do Aborto no Brasil
No Brasil, o aborto já é descriminalizado em algumas situações. Atualmente, o aborto é permitido nos casos de anencefalia do feto, de estupro e quando a gestação representa um risco para a vida da mulher. Para todas as outras situações, aplica-se os artigos 124 e 126 do Código Penal.
Já a decisão do HC 124.306/RJ (comentada em outro post desse site) de que o aborto até o primeiro trimestre não pode ser considerado crime só valeu para os réus desse processo. Isto é, serviu apenas para quem foi preso em flagrante e mantinha a clínica de aborto.
Contudo, para que o aborto no primeiro trimestre seja descriminalizado para todo o Brasil ainda falta a decisão do STF. E com base no julgamento do HC supracitado, parece que tudo caminha pela descriminalização. E para isso ocorrer, bastará que o STF não recepcione os artigos 124 e 126 do Código Penal. Assim, o aborto até o primeiro trimestre da gestação deixará de ser crime.
Participe de uma comunidade jurídica secreta e exclusiva para estudantes
A minha ideia sempre foi de tentar ajudar o maior número possível de estudantes de direito. Daí, surgiu uma ideia e decidi criar um grupo secreto no facebook. Além disso, será um grupo exclusivamente para quem ainda não se tornou advogado e pretende se tornar um dia. Isto significa que não serão todos que serão aceitos no grupo. Advogados, por exemplo, não serão aceitos.
Porém, caso você seja advogado eu peço que envie um email para contato@blog.teorjuridico.com.br. E assim que criarmos um grupo exclusivo e secreto para advogados, você será avisado. Portanto, se você ainda não se tornou advogado(a) esse grupo foi criado especialmente para você.
Porque o grupo é secreto?
Este grupo é secreto porque é a única forma possível de garantir que esse grupo não poderá ser encontrado nas páginas de buscas do facebook. Essa é uma grande vantagem para impedir que o grupo seja alvo de spams e propagandas. O foco maior do grupo é incentivar a participação de todos os estudantes, independente do período que estejam.
E quanto mais o grupo for fechado, maior liberdade os estudantes vão ter para tirar dúvidas e dizerem o que pensam. E com isso todos vão se ajudar e todos ganharão com isso. Entretanto, como esse grupo é secreto só haverá uma forma de você localizá-lo. Clicando no link abaixo e colocando os seus dados:
>>>>> http://estagiarios.teorjuridico.com/grupo-secreto-no-facebook
Assim, depois de concluído o cadastro, enviarei para o seu email o link do grupo. Aí você terá que clicar no link dentro do email e pedir para ser adicionado. Essa será a única forma possível de encontrar o grupo. O cadastro também será importante para que possa te passar algumas dicas por email, caso seja necessário.
Temas que serão abordados no grupo
Os temas que serão abordados no grupo serão todos aqueles que irão agregar valor para os seus membros. Por isso tudo que for sobre religião, política ou futebol não será permitido. O grupo deverá ser um canal para que qualquer um dos seus membros se sinta a vontade para dizer suas dúvidas sobre as matérias da faculdade, estágios, TCC, e prova da OAB.
Na medida da minha disponibilidade e no período que não estiver advogando terei o maior prazer em dirimir dúvidas. Com certeza, servirá também como inspiração para novos vídeos no canal do Teor Jurídico no Youtube e também para novos posts no site do Teor Jurídico. Sem contar que muitas das vezes pode ser também que um estudante esclareça a dúvida do colega.
Gostaria também de aclarar que se você for advogado não será aceito nesse grupo. Contudo, mande email para contato@blog.teorjuridico.com.br que tão logo crie um grupo exclusivo para advogados você será avisado. Por questões de justiça, uma vez conseguindo se tornar advogado será removido para esse outro grupo que em breve será criado.
